上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终1992号

上诉人(原审原告)：北京市京师(上海)律师事务所，住所地上海市静安区。

上诉人北京市京师(上海)律师事务所(以下简称“京师上海事务所”)、上诉人史文佳因劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初53598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

京师上海事务所上诉请求：撤销一审判决主文第二项，依法改判京师上海事务所无需支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金人民币13,328元(以下币种均为人民币)。事实与理由：史文佳于2018年8月2日入职京师上海事务所从事行政前台工作，双方签订《劳动合同书》并约定月工资。2019年4月16日史文佳调岗为快递专员，负责登记、收发律所快递并及时通知律师，保证快递室安全。京师上海事务所要求史文佳签订《快递专员承诺书》《快递收发承诺书》，告知其快递收发安全、及时的重要性，然而史文佳在担任快递专员岗位期间，多次收到法院件未及时通知收件律师、工作期间擅自离岗并关闭快递室房门、留外来人员独自在快递室、影响律所快递安全和律师及时寄取件、屡次收到同事和律师的投诉、消极怠工等。史文佳上述行为严重违反了京师上海事务所的规章制度以及作为一名劳动者最基本的职业道德。京师上海事务所快递专员管理制度明确规定，存在上述违纪事实可对快递专员解除劳动关系，故京师上海事务所解除与史文佳的劳动合同，并通知了工会，属合法解除，不应支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金。另，一审法院根据本案的实际情况判决双方不予恢复劳动关系正确，京师上海事务所对此予以认同。综上，请求支持京师上海事务所的上诉请求。

史文佳辩称：不同意京师上海事务所的上诉请求，仲裁委及一审法院均已查明京师上海事务所系违法解除与史文佳的劳动合同。一审法院认定京师上海事务所已经安排其他人员替代了史文佳的岗位，双方没有恢复劳动关系的可能性是错误的。京师上海事务所需要上述岗位人员非常多，不存在其岗位被其他人员替代的情形。京师上海事务所违法解除与其的劳动关系，要求与京师上海事务所恢复劳动关系。

史文佳上诉请求：撤销一审判决；依法改判撤销京师上海事务所于2019年8月15日出具的《解除劳动合同通知书》，京师上海事务所与史文佳恢复劳动关系，京师上海事务所支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元，京师上海事务所补发史文佳2019年7月餐费补贴960元和交通补贴300元共计1,260元。事实与理由：史文佳入职京师上海事务所从事行政前台工作期间，恪尽职守。然京师上海事务所单方面解除与史文佳的劳动合同，并杜撰一些不存在的投诉和违纪情形企图掩盖违法解除的事实。京师上海事务所内部未成立工会，其寄送给工会的相关材料上的落款时间是2019年8月22日，表明是在解除后才通知的，根据相关规定，该解除应为无效。另根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照有关规定支付赔偿金。相关招聘网站的招聘信息显示，京师上海事务所目前仍在招聘，招聘岗位为行政前台，且京师上海事务所是一家大型律师事务所，前台接待人员有十名之多，人数不是固定不变的，并非只有一名，不存在岗位被其他人员替代的情形，因此双方劳动合同客观上可以实际履行。史文佳自入职到被辞退，工作已满一年，京师上海事务所应当补发其未休带薪年休假折算工资。京师上海事务所未按规定发放史文佳2019年7月的餐费补贴和交通补贴，理应补发。综上，京师上海事务所侵犯了史文佳的合法权益，请求支持史文佳的上诉请求。

京师上海事务所辩称，不同意史文佳的上诉请求，双方间已经丧失了信任基础，没有恢复劳动关系的可能，其余坚持京师上海事务所的上诉意见。

京师上海事务所向一审法院起诉请求：1.确认京师上海事务所、史文佳之间的劳动关系于2019年8月15日解除，双方不予恢复劳动关系；2.京师上海事务所不支付史文佳2019年8月26日至2019年10月25日恢复劳动关系期间的工资13,328元；3.京师上海事务所无须支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元。

一审法院认定事实如下：史文佳于2018年8月2日入职京师上海事务所，从事行政前台工作，双方签订了期限自2018年8月2日至2023年8月2日的劳动合同。合同约定基本工资税前4,000元，试用期为3,500元，史文佳在职期间的月平均工资为6,664元。2019年4月16日，京师上海事务所、史文佳签订了《快递专员承诺书》。

2019年8月15日，京师上海事务所以史文佳“1．严重违反《快递室管理制度》，无故安排外来人员独自在快递室逗留；2．对于收到的快递不及时登记、通知，屡次收到投诉，经提出后仍未改正，对于本岗位懈怠失职，对律所运行造成巨大风险；3．无故排挤欺压新入职同事，造成本所员工流失，对本所员工管理造成不良影响”为由，向史文佳送达了《解除劳动合同通知书》，确定2019年8月15日解除了双方之间的劳动合同。史文佳最后工作至2019年8月15日。

2019年8月26日，史文佳向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京师上海事务所1.自2019年8月16日起恢复劳动关系；2.支付史文佳2018年9月24日至2018年10月3日的法定节假日加班工资3,676.80元；3.支付史文佳2018年9月1日至2019年4月30日的延时加班工资15,267.30元；4.恢复劳动关系并按原月工资6,664元标准支付史文佳自2019年8月16日至仲裁裁决生效之日的工资；5.支付史文佳2018年8月2日至2019年8月15日10天应休未休带薪年休假折算工资6,128元(2018年5天，2019年5天)。上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日依法作出静劳人仲(2019)办字第2490号裁决书，裁决：一、撤销京师上海事务所在2019年8月15日作出的解除决定，双方自2019年8月16日起恢复劳动关系；二、京师上海事务所支付史文佳2019年8月26日至2019年10月25日恢复劳动关系期间工资计13,328元；三、京师上海事务所支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资计1,225.56元；四、对史文佳的其他请求不予支持。京师上海事务所对仲裁委裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审法院审理中，京师上海事务所称，同意支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元；京师上海事务所、史文佳已经完全丧失信任基础，且京师上海事务所已经安排其他人员顶替了史文佳的岗位，京师上海事务所已经没有恢复史文佳岗位的可能性。如果一审法院认定京师上海事务所系违法解除与史文佳的劳动合同关系，京师上海事务所同意支付史文佳赔偿金13,328元(赔偿金的计算方式是6,664元×1个月×2倍)。

史文佳称，对京师上海事务所计算违约金的方式认可，但不同意京师上海事务所支付赔偿金，要求与京师上海事务所恢复劳动合同。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。京师上海事务所以史文佳严重违反《快递室管理制度》等为由解除了其与史文佳之间的劳动合同，因史文佳否认京师上海事务所解除劳动合同通知书中认定的事实，京师上海事务所亦未能向一审法院提供合法有效的证据予以佐证史文佳在工作中存在的瑕疵已经达到被开除的程度，因此，对于京师上海事务所解除与史文佳劳动合同关系的行为，一审法院认定系违法解除；鉴于史文佳所在京师上海事务所的岗位和工作已经由他人所接替，双方的劳动关系在客观上已经无法恢复，同时综合考虑史文佳所入职京师上海事务所的工作时间及双方之间的关系，一审法院认为，双方已无恢复劳动关系之必要，京师上海事务所应当支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金的给付标准应当根据史文佳入职期间的基本工资核算，经核算，京师上海事务所应当支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金13,328元(6,664元×1个月×2倍)；京师上海事务所同意支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元，一审法院认为并无不妥之处，可以准许。综上所述，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国劳动法》七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、北京市京师(上海)律师事务所与史文佳签订的《劳动合同》于2019年8月15日解除；二、北京市京师(上海)律师事务所应自判决生效之日起七日内支付史文佳违法解除劳动合同的赔偿金13,328元；三、北京市京师(上海)律师事务所应自判决生效之日起七日内支付史文佳2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由北京市京师(上海)律师事务所负担。

本院二审期间，史文佳提供下列证据：1.史文佳与李欣怡的微信聊天记录，证明系李欣怡接替了前台快递岗位，但李欣怡已于2020年3月开始正式休产假，现该岗位空缺；2.招聘信息，证明京师上海事务所因扩展规模，多岗位空缺并持续多渠道招聘，故双方劳动合同实际可以履行；3.京师上海事务所微信公众号所载内容、史文佳与京师上海事务所徐延轩律师的微信聊天记录、上海市静安区司法局微信公众号所载内容，证明史文佳虽未在京师上海事务所办公，但是其工作能力还是受到同事认可的，并且在疫情期间通过其努力完成了防疫物资的筹措任务，故不存在丧失信任之说。京师上海事务所对上述证据认为均不属于新证据，微信聊天记录等存在删减、篡改的可能，对真实性无法确认，且与本案无关，对证据1认为，李欣怡虽然目前是休产假状态，但是京师上海事务所已经安排了其他人员替代了这个空缺，并未从外招聘新人；对证据2认为，上述招聘信息不是京师上海事务所的意思表示，系搜索引擎收集的京师上海事务所之前发布的岗位需求信息，京师上海事务所已联系网站要求删除，但是无法做到实时监控搜索引擎不再发布；对证据3认为，史文佳离职后与其他律师之间的关系如何与其能否与京师上海事务所恢复劳动关系无关。本院认为，上述证据不符合电子证据形式要件，且与本案并无关联，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于京师上海事务所是否违法解除与史文佳的劳动合同及双方应否恢复劳动关系，京师上海事务所和史文佳双方就此各执一词。京师上海事务所认为史文佳在担任快递专员期间，存在未及时通知收件律师、将外来人员独自留在快递室内、消极怠工受到同事投诉等严重违反京师上海事务所规章制度和劳动纪律情形，影响了律师工作及律所安全，故依据相关规章制度规定与其解除劳动合同属合法解除。史文佳对此则认为，京师上海事务所解除与其的劳动合同属违法解除。本院对此认为，京师上海事务所为证明史文佳存在违纪行为，提供了法院快递领取登记表、视频光盘等予以证明，然上述证据仅能证明史文佳在工作中确存在行为不当，但尚不足以证明史文佳的行为已达到可解除劳动合同的严重程度，故一审法院认定京师上海事务所解除与史文佳的劳动合同属违法解除，本院予以认同。至于史文佳认为京师上海事务所内部未成立工会，通知工会材料上的落款时间晚于解除通知，故解除应为无效的问题。根据相关规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，京师上海事务所在本案起诉前已向其所在地的上级工会组织进行了告知，故本院对史文佳该意见不予采纳。就双方间应否恢复劳动关系。史文佳称京师上海事务所前台接待人员人数较多，其原岗位不存在被其他人员替代的问题，双方劳动合同客观上可以继续履行。而京师上海事务所则表示双方已缺乏信任，且该岗位目前已由其他人员替代，无继续履行的可能。本院对此认为，劳动关系是一种包含了经济关系和人身隶属关系的特殊的社会关系，整个劳动过程的顺利实现需要劳动者与用人单位的互相信任和配合。结合本案的实际情况来看，虽京师上海事务所系违法解除与史文佳的劳动合同，但史文佳亦非并无过错，且因史文佳的不当行为已造成京师上海事务所对其丧失基本的信任并坚持表示双方无恢复劳动关系的可能，而互信又系劳动关系能否建立及维系的重要基础。客观上，京师上海事务所已在该岗位安排了其他人员，且双方在一审审理中曾同意解除劳动关系，并由京师上海事务所给予史文佳经济补偿。据此本院认为，京师上海事务所与史文佳恢复劳动关系不利于和谐劳动关系的建立，双方劳动关系不宜恢复，京师上海事务所应支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金，一审法院认定双方的劳动关系已无恢复之必要并核算京师上海事务所支付史文佳违法解除劳动合同赔偿金13,328元并无不当，本院对此予以维持。

关于史文佳主张京师上海事务所支付其2018年度2天未休带薪年休假折算工资1,225.56元，一审法院已经予以了支持，本院对此不再赘述。关于史文佳主张京师上海事务所补发其2019年7月餐费补贴960元及交通补贴300元。劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决或决定，是劳动争议纠纷由人民法院受理并处理前必经的前置程序。未经仲裁委员会处理的诉讼请求，人民法院不予处理。史文佳的该项请求未经仲裁前置程序，因此本院对该主张不予处理。综上所述，京师上海事务所、史文佳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人北京市京师(上海)律师事务所、上诉人史文佳各半负担。

本判决为终审判决。