浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙09民终267号

上诉人（原审第三人）：浙江巨方基础工程有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道沙田街56号汇隆大厦1102室-2。

巨方公司上诉请求：撤销原判，改判驳回朱庆耀的一审诉讼请求。事实和理由：一、巨方公司对朱庆耀主张的债权6816370.79元存在异议。《内部施工（清包）协议解除合同书》所确定的债权6816370.79元系巨方公司原股东与朱庆耀之间虚假设立，巨方公司实际没有欠朱庆耀这笔债务。巨方公司原股东林月明在债务转让协议中已经将全部债务包括其个人债务均转让给巨方公司，其中并未包括本案所涉债务。原审法院不能仅以书证的表现形式认定巨方公司欠朱庆耀债务。另外，《内部施工（清包）协议》反映朱庆耀应当支付的保证金，均由巨方公司原股东林月明收取，没有进入巨方公司账户内，造成巨方公司债务增加，损害巨方公司及其他债权人利益。二、原审认定巨方公司怠于向舟通公司行使到期债权没有事实根据。巨方公司对舟通公司的应收债权已经明确由朱庆耀代为收取，因为朱庆耀怠于行使债权，才导致其债权未能实现。根据嵊泗县人民法院2019年6月10日作出的（2019）浙0922执保16号协助执行通知书，舟通公司对2019年3月8日前形成的应付巨方公司的账款，必须汇入巨方公司账户，可见对巨方公司的应收账款在司法程序有了明确指向，巨方公司不存在怠于行使对舟通公司的到期债权。三、原审判决导致法律适用的冲突。朱庆耀曾针对嵊泗县人民法院（2019）浙0922执保16号协助执行通知书及裁定提起执行异议之诉，但被嵊泗县人民法院裁定驳回。朱庆耀为了获取（2019）浙0922执保16号协助执行通知书指向的标的利益，另行提起代位权诉讼，意在越过巨方公司，直接从舟通公司处获得清偿，达到对抗嵊泗县人民法院执行的目的。原审法院的判决，恰恰迎合了朱庆耀的目的，却与嵊泗县人民法院（2019）浙0922执保16号协助执行通知书及裁定发生严重冲突，使人民法院生效判决裁定失去权威性和排他性，在各法院间对同一标的的执行出现混乱，原审法院以代位权纠纷审理本案，违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第二款规定。

朱庆耀辩称，一审庭审查清并确认了朱庆耀所主张的诉争债权，巨方公司对债权没有异议，只是表示对股权变更前的情况不清楚。巨方公司上诉称诉争债权是朱庆耀与巨方公司原股东林月明虚假设立，但未提供证据证明。朱庆耀和巨方公司签订的《内部施工（清包）协议》是根据当时巨方公司债权人的要求解除的。巨方公司没有履行对朱庆耀的到期债务，没有以诉讼或仲裁方式向舟通公司主张诉争债权，构成怠于行使到期债权。朱庆耀暂未实现诉争债权是因为舟通公司资金周转困难，而非朱庆耀的原因。此外，朱庆耀是否怠于行使债权，与本案债权人代位权的成立无关。（2019）浙0922执保16号协助执行通知书和本案无关，仅和舟通公司未付款相关，该通知书是法院采取的财产保全措施，不是巨方公司所称的应收款项在司法程序上已经有了明确的指向。原审判决与该通知书并不存在冲突。

舟通公司辩称，舟通公司欠付巨方公司的工程款是支付给巨方公司还是支付给朱庆耀，由法院判决。

朱庆耀向一审法院起诉请求：1.确认舟通公司应当向巨方公司支付的2015年12月至2019年1月31日期间的工程结算所得款6816370.79元归属朱庆耀；2.舟通公司支付朱庆耀工程结算款6816370.79元；3.诉讼费用由舟通公司承担。庭审中，朱庆耀将请求权基础由建设工程合同实际施工人向发包人主张权利，变更为债权人代位求偿权。

一审法院认定事实：2015年巨方公司与舟通公司签订《石料开采加工承包协议》，该协议约定，巨方公司向舟通公司承包岱山县长涂镇大长涂辟开山矿区约2600万吨石料开采、加工和装船业务。2018年11月15日，巨方公司和朱庆耀签订《内部施工(清包)协议》，将上述岱山县长涂镇大长涂辟开山矿区开采业务中剩余矿藏量的山体石料开采、碎石加工、装船业务内部承包给朱庆耀。2019年3月8日，案外人徐建平、钟德、傅明霞等人作为甲方、案外人林月明作为乙方、巨方公司作为丙方签订了《债务转让协议书》，其中第十条约定：“乙方以巨方公司名义与朱庆耀订立的承包协议由乙方负责解除并承担所有责任，与甲方无涉，乙方同时必须保证朱庆耀不得影响甲方正常生产经营活动”。2019年3月12日，巨方公司和朱庆耀签订《内部施工(清包)协议解除合同书》，约定双方解除内部承包协议。其中第五条第1款约定：2019年3月15日由舟通公司结算给巨方公司的工程款，共计681.6371万元，全部支付给朱庆耀，由巨方公司办理支付授权委托，发票税金由巨方公司承担，并无条件配合朱庆耀办理一切“取款”手续。2019年3月17日，巨方公司出具授权付款委托书并通知舟通公司，授权舟通公司将巨方公司2015年12月至2019年1月31日期间的工程结算所得款人民币6816370.79元全部如数支付给朱庆耀。

另查明：2019年3月12日巨方公司和朱庆耀签订的《内部施工(清包)协议解除合同书》约定：因合同提前解除，巨方公司应赔偿给朱庆耀违约金100万元及矿山承包经营投入1627423元；应退还给朱庆耀履约保证金500万元；偿还四笔借款96万元，合计8587423元。

审理期间，朱庆耀向一审法院申请，要求舟通公司不得向巨方公司支付工程结算款6816370.79元，该院经审查于2020年3月31日（应为2020年3月30日）作出(2020)浙0921民初226号民事裁定。

一审法院认为，朱庆耀与巨方公司的债权、债务关系，有巨方公司和朱庆耀的《内部施工(清包)协议解除合同书》明确约定，且朱庆耀形成的8587423元债权来源记载明确，本案诉讼参与人均无异议，予以确认。巨方公司与舟通公司的债权、债务关系，有巨方公司矿山经营可得的《工程费用申请表》证实，舟通公司也确认并同意支付工程款6816370.79元，可予确认。根据巨方公司送达给舟通公司的授权付款委托书及朱庆耀与巨方公司间的《内部施工(清包)协议解除合同书》约定，舟通公司欠付巨方公司的6816370.79元工程款，可直接支付给朱庆耀作为巨方公司对朱庆耀的债务清偿的一部分，但舟通公司收到巨方公司委托付款通知后至今未履行工程款的支付义务，应承担工程款的支付责任。巨方公司明知舟通公司未支付该笔工程款，却怠于向舟通公司行使其到期债权，致朱庆耀对巨方公司的债权实现受损，为此，朱庆耀作为债权人向人民法院起诉请求以自己的名义代位行使对巨方公司（应为舟通公司）的债权，合法合理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：舟通公司于判决生效之日起十五日内支付给朱庆耀矿山承包工程款6816370.79元。案件受理费减半收取29757元，诉讼保全费5000元，合计34757元，由舟通公司负担。

二审中，巨方公司在申请缓交上诉案件受理费时提交的浙江省嵊泗县人民法院（2020）浙0922执59号执行裁定书、舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1901号民事裁定书，本院认为该两份裁定书与案件处理有关，遂组织各方当事人进行了质证。当事人对上述法律文书真实性均无异议，本院予以确认。朱庆耀、舟通公司均未提交新的证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院另查明，在一审法院作出财产保全的民事裁定书之前，巨方公司因加工承揽对舟通公司享有的报酬款已被浙江省嵊泗县人民法院、舟山市普陀区人民法院采取执行和财产保全措施。其中，浙江省嵊泗县人民法院于2020年3月27日作出的（2020）浙0922执59号执行裁定书载明，巨方公司欠申请执行人徐建平11988000元及利息，查明巨方公司在舟通公司有应收款可供执行，裁定扣留（提取）巨方公司在舟通公司可支付的应收款。舟山市普陀区人民法院于2019年9月11日作出的（2019）浙0903民初1901号民事裁定书载明，就林月明与巨方公司等人债务转移合同纠纷一案，依林月明申请，扣留巨方公司在舟通公司可得工程款500万元。朱庆耀曾对浙江省嵊泗县人民法院作出的（2020）浙0922执59号执行裁定书提起执行异议之诉，被该院驳回后提起了本案诉讼。

舟通公司确认巨方公司的可得工程款超过6816370.79元，但具体金额尚需结算后才能确认。

还查明，2019年3月13日，朱庆耀与徐建平签订的《移交确认书》载明，移交人：朱庆耀；接收人：债权代表方（徐建平）。移交方朱庆耀根据《内部施工清包协议解除合同》经双方友好协商于2019年3月11日正式解除合同，并对移交人已实际用于开工的费用，全体债权人同意确认支付。

本院认为，本案的争议焦点是：1.朱庆耀对巨方公司是否享有6816370.79元债权；2.朱庆耀向舟通公司主张债权人代位权是否成立。

朱庆耀主张其对巨方公司享有6816370.79元债权,有其与巨方公司签订的《内部施工（清包）协议》、《内部施工（清包）协议解除合同书》为凭，且巨方公司还委托舟通公司代为支付该笔款项。一审法院据此认定朱庆耀对巨方公司享有该笔债权并无不当。现巨方公司上诉称，该笔债权为巨方公司原股东林月明与朱庆耀虚假设立，但未提供相应证据证明。相反，从《债务转让协议书》第十条的约定以及《移交确认书》载明的内容，可以看出巨方公司新股东对于朱庆耀与巨方公司签订及解除施工协议的情况是知晓的。故对于巨方公司对朱庆耀的债权提出的异议，本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，代位权的行使范围以债权人的债权为限。即只有在债权人因债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害时，债权人才有权以自己名义直接向次债务人主张相应的债权，提起代位权诉讼。债务人怠于行使其到期债权影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。本案中，朱庆耀对巨方公司享有6816370.79元债权的事实清楚，巨方公司虽对舟通公司享有债权，但对于债权金额，除了舟通公司已经确认的6816370.79元外，其余部分因巨方公司和舟通公司尚未结算而未确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，巨方公司对舟通公司享有的债权已被浙江省嵊泗县人民法院（2020）浙0922执59号执行裁定书、舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1901号民事裁定书保全，保全（执行）申请人对该债权依法享有在先受偿的权利。本案中，巨方公司虽未就其对舟通公司(部分明确的)到期债权提起诉讼或仲裁，但其在舟通公司的全部可获得的报酬已被采取司法强制措施情况下，其到期债权实质上已无法行使，而非怠于行使。现朱庆耀并非因巨方公司怠于向舟通公司主张权利而影响其对巨方公司债权的实现，故其向舟通公司主张代位权，因缺乏该实质性要件，不能成立。另朱庆耀作为在后起诉和申请财产保全的债权人，尤其是其对浙江省嵊泗县人民法院（2020）浙0922执59号执行裁定提起执行异议之诉并被驳回后，又提起本案代位权诉讼，其根本目的是阻却生效法律文书的执行，保障其债权优先获得清偿。该行为既有违法律规定，也损害其他债权人的利益，不能成立，对其向舟通公司主张代位权的诉讼请求，本院不予支持。综上，朱庆耀提供的证据尚不足以证明巨方公司怠于行使其对舟通公司到期债权的事实，朱庆耀尚不具备行使代位权的要件。故朱庆耀主张对舟通公司行使债权人代位权的请求，依据不足，本院不予支持。一审法院未考虑巨方公司对舟通公司享有的债权已被采取财产保全和执行措施的情况，进而认定朱庆耀主张的债权人代位权成立，属法律适用错误，本院予以纠正。

综上所述，巨方公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条的规定，判决如下：

一、撤销浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初226号民事判决；

二、驳回朱庆耀的原审诉讼请求。

一审案件受理费减半收取29757元，保全费5000元，由朱庆耀负担。二审案件受理费59514元，由朱庆耀负担。

本判决为终审判决。