天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津03民终2442号

上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。

南通五建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.本案诉讼费由雅鑫公司承担。事实与理由：雅鑫公司在履行涉案合同时提供的货物存在质量问题，不符合合同约定，给南通五建公司造成了损失，雅鑫公司违约在先，南通五建公司不支付尾款的行为不应承担违约责任。

雅鑫公司辩称，请求驳回南通五建公司的上诉请求。

雅鑫公司向一审法院起诉请求：1.要求南通五建公司给付雅鑫公司货款5037008元，并支付至起诉之日的违约金87076元，合计5907769元；2、要求南通五建公司给付起诉之日至实际给付之日期间违约金（以日万分之四标准计算）；3、诉讼费用由南通五建公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月30日，南通五建公司、雅鑫公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，载明出卖人雅鑫公司，买受人南通五建公司；工程名称宝龙4-4地块1期工程，标的物名称预拌混凝土；付款方式垫资在200万元以后，每月按商品砼供货结算款的40%付款，主体工程竣工验收合格3个月内支付至供货结算造价的70%，工程竣工验收合格3个月内支付至结算造价的90%，竣工验收合格后一年内结清余款；买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任等。2016年7月8日至2017年7月23日，雅鑫公司向南通五建公司承建的上述工程提供不同标记的混凝土，累计货值7437008元。南通五建公司自2017年9月29日至2019年3月27日累计支付雅鑫公司货款2400000元，至今尚欠货款5037008元，故成讼。另，案涉工程于2018年4月26日竣工验收。

一审法院认为，南通五建公司、雅鑫公司签订以混凝土为标的物的《天津市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效买卖合同，对双方均具有法律约束力。雅鑫公司提交的《商品砼结算》、《对账函》能够证实雅鑫公司完全履行了向南通五建公司承建工程提供合同项下混凝土的合同义务，以及实际供货的货值。雅鑫公司提交的《天津市建设工程（竣工）验收通知书》能够证实案涉工程已竣工验收，依据合同中关于付款方式的约定，可认定南通五建公司支付雅鑫公司全部货款的条件已成就，至今未全额支付属违约，应承担相应的违约责任。违约金计算的起始时间以工程竣工时间作为计算节点，按合同约定展期及付款比例分别计算。合同约定“违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例计算”，该约定标准不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，应予调整。南通五建公司提交证据不能完全佐证其答辩主张及质证意见的成立，不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天津雅鑫混凝土有限公司货款5037008元；二、被告南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告天津雅鑫混凝土有限公司自2018年7月26日起至本判决确定履行期间实际付款日止，以4293307.20元为基数；自2019年4月26日起至本判决确定履行期间实际付款日止，以743700.80元为基数；按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率（逾期罚息利率为：中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础上浮50%）上浮30%计算的逾期付款违约金；三、驳回原告天津雅鑫混凝土有限公司其他诉讼请求。如果被告南通五建控股集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53154元，保全费5000元，合计58154元（原告天津雅鑫混凝土有限公司已交纳），由被告南通五建控股集团有限公司负担，于本判决生效之日起十五日内直接给付原告天津雅鑫混凝土有限公司。”

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据南通五建公司的上诉请求及雅鑫公司的答辩意见，本案的争议焦点为：双方买卖合同的标的物混凝土是否存在质量问题。

南通五建公司主张雅鑫公司已交付的混凝土存在质量问题，根据双方签订的买卖合同约定，买受人对混凝土发现有质量异常时，应在发现之时起24小时内书面通知出卖人。现南通五建公司不能提交在合同约定的期限内提出质量异议的证据，雅鑫公司对此亦否认收到过质量异议的书面通知，且双方均认可使用涉案混凝土的工程项目已经竣工验收，故应视为标的物混凝土的质量符合约定。另外，南通五建公司在一审时提交的派工单、照片、检验报告和另案判决书，均与本案缺乏关联性，不能作为确认涉案混凝土是否合格的依据。故南通五建公司主张涉案混凝土存在质量问题的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，南通五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9207元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担。

本判决为终审判决。