天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津02民终2106号

上诉人（原审原告）：韩彪。

韩彪上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持韩彪一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由网电通快递公司承担。事实和理由：一审法院认定让韩彪按照过错分担责任有误，认定赔偿比例有误。本案中韩彪虽然有过错，但是也只是一般过失。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关雇工损害无过错责任的规定。一审认定误工费标准有误，韩彪从事快递公司送餐员业务，应当适用交通运输、仓储、邮政业标准计算误工费，一审按照餐饮业标准认定误工费有误。

网电通快递公司辩称，不同意韩彪的上诉请求。

网电通快递公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一至八项，改判韩彪的医疗费减去保险已理赔部分按19896.56元计算、误工费按天津市居民服务业标准计算后，各项损失按30%由网电通快递公司承担责任；上诉金额为55722元。2.一、二审诉讼费用由韩彪承担。事实和理由：一审认定事实错误。韩彪无证驾驶属于机动车性质且未上牌照的摩托车违反了交通法规，对事故的发生存在较大过错，一审认定网电通快递公司承担韩彪损失的60%的赔偿责任错误。一审适用法律错误，关于保险理赔给付问题，一审适用《保险法》第四十六条属于断章取义，韩彪的事故是由其自身违反交通法规造成，并非第三人，网电通快递公司不是造成其事故的第三人。韩彪的部分医药费已经由保险公司赔偿，该部分医药费不应再由网电通快递公司赔偿。原审关于误工费标准适用有误，应当适用居民服务业标准计算而非餐饮业。

韩彪辩称，同意网电通快递公司撤销一审判决的请求。但是不认可网电通快递公司的撤销理由，认可网电通快递公司所主张的韩彪并非从事餐饮业。不认可网电通快递公司的其他上诉理由。韩彪从事行业应属于邮政快递、交通运输行业。

韩彪向一审法院起诉请求：1.判令网电通快递公司支付医疗费45393元、住院伙食补助费900元、交通费1000元、误工费97799元、护理费18773元、营养费9000元、鉴定费1900元、病历复印费60元、鉴定报告邮寄费21元、保全保险费800元，共计175646元；2.诉讼费、保全费由网电通快递公司承担。

一审法院认定事实：“饿了么”平台为上海拉扎斯信息科技有限公司运营平台，其享有“蜂鸟配送”商标权利。韩彪自主下载了“蜂鸟配送”APP并注册成为“众包骑手”，自行配置了车辆，2017年4月开始在APP平台上抢单从事送餐服务，该送餐业务为网电通快递公司的业务范围，网电通快递公司从韩彪每单配送费中获取一定的收益。韩彪与网电通快递公司曾发生劳动争议诉讼，天津市和平区人民法院作出（2018）津0101民初8056号民事判决，认定双方之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定存在劳动关系，但双方之间符合劳务关系的特征。天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民终4602号民事判决对上述判决予以维持。2017年7月4日，韩彪在河西区骑摩托车进行“蜂鸟配送”业务时，因躲避积水摔伤。事发当日，韩彪至天津市天津医院就医并住院治疗，被诊断为右股骨颈骨折，住院期间拟行手术治疗，但因个人原因于2017年7月8日出院，住院4天。出院当日，韩彪又至天津安捷医院住院治疗，期间行右股骨颈骨折切开复位内固定术，住院3天，2017年7月11日出院。2019年11月13日，韩彪再次至天津安捷医院住院治疗，期间行右股骨颈骨折术后内固定物取出术，住院2天，2019年11月15日出院。截至2019年11月15日，韩彪共支付医疗费45389.16元，其中国泰财产保险有限责任公司于2018年12月18日理赔给付25492.60元。2019年11月15日，天津市天盾法医司法鉴定所出具鉴定意见：韩彪误工期为365天，护理期为150天，营养期为180天。韩彪支付鉴定费1900元。案件审理过程中，韩彪对于其无证驾驶属于机动车性质且未上牌照的摩托车上路行驶无异议。韩彪向一审法院提出财产保全申请，并提供华安财产保险股份有限公司天津分公司诉讼财产保全责任保险保函作为担保，支付保全保险费800元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。网电通快递公司对于与韩彪之间的雇佣关系不持异议，现韩彪在从事雇佣活动中受伤，其作为雇主应当承担赔偿责任。网电通快递公司对于韩彪主张在送餐期间受伤表示异议，但（2018）津0101民初8056号民事判决中对此曾明确表述“2017年7月4日韩彪在进行‘蜂鸟配送’业务时摔伤致右股骨颈骨折”，故对网电通快递公司的异议不予支持。同时，根据侵权责任法的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。韩彪作为完全民事行为能力人，应当对自身安全尽注意义务，在驾驶车辆上路行驶时应当遵守交通法规。事发时，韩彪无证驾驶无号牌的机动车上路行驶，显然违反交通法规，驾驶车辆时亦未保障安全，对于事故的发生存在较大过错，应减轻网电通快递公司的责任。一审法院判定网电通快递公司对于韩彪的损失承担60%的责任。根据相关法律规定，一审法院对韩彪主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1.医疗费45389.16元，证据充分，由网电通快递公司按照比例赔偿27233.50元。关于保险理赔给付问题，根据保险法第四十六条规定，保险人向被保险人给付保险金后，被保险人仍有权向第三者请求赔偿。因此，韩彪有权就医疗费损失主张网电通快递公司承担赔偿责任。2.住院伙食补助费900元，由网电通快递公司按照比例赔偿540元。3.交通费，根据就医情况，酌定由网电通快递公司按照比例赔偿300元。4.误工费，关于韩彪所在行业，其从事的为网络送餐服务，属于外卖送餐服务，行业分类为餐饮业。根据鉴定意见，参照上一年度本市餐饮业在岗职工平均工资53407元/年的标准计算误工费，由网电通快递公司按照比例赔偿32044.20元。5.护理费，根据鉴定意见，参照上一年度本市居民服务业在岗职工平均工资计算该项费用为45056元/年÷365天×150天=18516.16元，由网电通快递公司按照比例赔偿11109.70元。6.营养费，根据鉴定意见，由网电通快递公司按照比例赔偿5400元。7.鉴定费1900元，为查明案件事实的必要支出，应由网电通快递公司按照比例赔偿1140元。8.保全保险费800元，韩彪可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此向保险公司交纳的保全保险费系韩彪支出的合理必要费用，属于韩彪的损失部分，应由网电通快递公司按照比例赔偿480元。9.病历复印费、鉴定报告邮寄费，依据不足，不予支持。关于网电通快递公司提出的诉讼时效抗辩，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。据此，本案应适用三年诉讼时效期间，韩彪的起诉未超过诉讼时效。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条规定，判决:“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪医疗费27233.50元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪住院伙食补助费540元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪交通费300元；四、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪误工费32044.20元；五、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪护理费11109.70元；六、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪营养费5400元；七、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪鉴定费1140元；八、自本判决生效之日起十日内，被告天津网电通快递有限公司赔偿原告韩彪保全保险费480元；九、驳回原告韩彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，减半收取489元，由原告韩彪负担272元，由被告天津网电通快递有限公司负担217元。保全费1370元，由原告韩彪负担760元，由被告天津网电通快递有限公司负担610元”。

二审中，当事人未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，天津市和平区人民法院作出（2018）津0101民初8056号民事判决，认定韩彪与网电通快递公司之间系劳务关系该判决已经生效，因此本案系提供劳务者受害责任纠纷。韩彪向网电通快递公司提供劳务期间在送餐中受伤。侵权责任法规定提供劳务受害适用过错责任原则，韩彪在诉争事故中存在较大过错，一审认定网电通快递公司对于韩彪的损失承担60%的责任并无不当。韩彪主张网电通快递公司对其损失承担适用无过错责任，其主张没有法律依据，本院不予支持。一审认定比例适当，网电通公司主张其承担30%的责任，依据不足，本院不予支持。

关于韩彪误工费标准认定问题，一审根据韩彪从事的为网络送餐服务，属于外卖送餐服务，根据行业分类认定为餐饮业并无不当，韩彪主张其误工费应当适用交通运输、仓储、邮政业的主张不能成立，本院不予支持。网电通公司主张韩彪误工费标准应当适用居民服务业标准亦不成立，本院不予支持。

关于网电通快递公司主张的已经由保险公司赔偿的韩彪的部分医药费是否应当再由网电通快递公司赔偿的问题，本院认为韩彪系在向网电通快递公司提供劳务中受到伤害，网电通快递公司系赔偿义务人。依据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，韩彪在获得保险公司相应保险理赔后，韩彪有权向作为第三人的赔偿义务人即网电通快递公司请求赔偿该部分医药费。网电通快递公司该项上诉请求和理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，韩彪、网电通快递公司的上诉请求均不能成立，一审判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费939元，由上诉人韩彪负担582元，由上诉人天津网电通快递有限公司负担357元。

本判决为终审判决。