摘要：现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，形成了“劳动二分法”的制度框架和体系。但随着互联网平台用工的兴起，新型劳务给付形态无法根据“二分法”予以周延解释和适当调整，诸如外卖骑手等劳动者权益难以保障。新就业形态平台用工中，存在法律关系模糊，确认劳动关系困难，不利于责任的承担；没有社会保险，缺乏切实有效完善的保障体系；职业性质带来的特殊风险，如交通事故频发，由此产生矛盾纠纷难以维权；劳动者自身维权意愿淡漠等问题。本文对此进行原因分析并提出如下建议：规范平台用工，加强政策支持推动平台与劳动者订立劳动合同；突破传统的社会保险模式，设计适应新业态形态的社会保障制度政策；政府加强平台监管，引导平台和商家与劳动者之间建立和谐关系；加强各方协同联动，保障劳动者维权大环境。

关键词：新就业形态 劳动者权益 互联网平台 外卖骑手

一、新就业形态劳动者权益保障的研究背景及意义

十四五规划中提出：完善促进创业带动就业、多渠道灵活就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。

新就业形态是指与建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统就业方式相区别的就业形态，主要包括伴随着互联网技术进步与大众消费升级而出现的去雇主化就业模式及借助信息技术升级的灵活就业模式。当前我国新就业形态主要集中在服务行业，表现为非全日制、临时性、弹性工作等灵活多样的形式。[1]

新就业形态已经成为新增就业的重要组成部分，蕴含巨大发展动力与潜力。近年来，随着生产技术日益升级，原有就业观念、就业制度也快速变化，催生出许多新型就业模式和新型职业，对劳动力市场格局和资源配置产生了深刻影响，加强对新就业形态劳动者法律保障意义重大。

顺应劳动力市场变化和劳动者就业偏好变化的趋势，保障新业态形态劳动者的权益，有利于推动新业态进一步发展，改变传统的生产方式和消费方式，增强经济增长新动能，满足人民群众日益增长的美好生活的需要。 但是，新就业形态背后仍然存在种种劳动权益保障和责任分担问题，面临着法律和现实中的困境。

目前随着互联网平台经济的迅速发展，线上消费激增，催生了大量外卖配送岗位，外卖骑手数量增长迅速，在新就业形态劳动者中更成为不可忽视的一股分支。同时，外卖骑手的权益保障问题也引起了广泛的社会热议，为社会公众所常见、更能引发公众焦虑。[2]因而以外卖骑手为例研究新就业形态劳动者权益保障问题具有代表性和广泛性。

二、新就业形态劳动者权益保障的现状及问题

外卖配送员的用工方式大致可以分为以下四种：平台专送骑手、卖家自送骑手、外包骑手、众包骑手。平台专送骑手是指拥有专业配送装置、有专业人士指导、并且有社会保险保障的外卖平台内部员工。平台与平台专送骑手之间形成劳动合同。卖家自送骑手根据我国《劳动合同法》第2条的规定，外卖骑手与店家之间形成劳动关系，由商家根据自身的需要招聘配送员，协商确定劳动报酬、工作时间、工作地点等。商家与外卖骑手订立劳动合同。由此可见，平台转送骑手、卖家自送骑手能够被确认劳动关系，自身权益能得到保障。而外包骑手、众包骑手权益保障问题则需进一步研究。

据第46次《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示，截至2020年6月，我国网上外卖用户规模达4.09亿，手机网上外卖用户规模达4.07亿。[3]外卖行业迅速发展的同时，各类矛盾也应运而生。在北大法宝法律数据库中全文检索 “外卖骑手”，共得到732份裁判文书（截至2020年11月23日）。从审结年份看，2001 年至2020年，有关外卖骑手权益的案件数量呈上升趋势，2018年、2019年案件数量井喷式爆发。侵权责任纠纷案件占比较大，劳动争议问题突出，可见外卖骑手权益保障问题愈发突出，主要有如下四点：

图1 2016—2020 年与外卖骑手有关的案件数量

图2 外卖骑手民事案件案由分布

1.法律关系模糊，确认劳动关系困难

外包骑手、众包骑手处在权益保障尴尬的灰色地带。外包骑手是由外包公司自行招募，公司与骑手之间建立的是劳动关系。但是在实践中，很多外包公司宣称双方建立的是劳务关系，以此逃避严格的劳动法的规制。

众包骑手是由自然人下载平台APP并注册，利用自己的业余时间接单进行配送。[4]外卖平台一般主张自己与众包骑手之间的关系是信息服务居间关系而非劳动关系，商家则更不认可自己与众包骑手之间存在劳动关系。其在与商家或者外卖平台产生纠纷的情况下，骑手经常成为担责方，其又因缺乏劳动合同、无法确认劳动关系而难以通过法律手段维护自身的权益。[5]

现行法对劳动的分类是“从属性劳动—独立性劳动”，形成了“劳动二分法”的制度框架和体系，而互联网平台用工中外包骑手与众包骑手在确认劳动关系方面的权益保障成了当下外卖行业亟待解决的难题，存在法律上的模糊界定。

2.没有社会保险，缺乏切实有效完善的保障体系

互联网平台用工为代表的非正规就业与劳动关系相异较大，难以契合工伤保险的制度机理。从现在的情况看，工伤保险基金财务稳定性及财务可持续性不足，在很大范围内工伤保险不能和劳动关系解绑。

经本组成员实地社会采访调查发现，60%的骑手游离于社会保障之外，缺少工伤保险。同时，外卖骑手只享受平台提供的商业保险。而商业保险与工伤保险相比，该保险实用度与性价比较差，赔付标准低，骑手不能获得强有力的保障。此外，社会保险中所涵盖的医疗保险、养老保险等其它重要的保险权益外卖骑手也均未享有。

3.职业性质带来的特殊风险，如交通事故频发，由此产生矛盾纠纷难以维权

2020年饿了么、美团所涉司法案件类型的统计显。“机动车交通事故责任纠纷”数量均排在前两位，其中饿了么已累计达到282件，美团共181件。有数据推算，全国每天有75名外卖骑手因为交通事故受伤或死亡。交通事故频发同样使道路公共安全受到威胁。

因商家提前确认出餐、出餐速度不确定、出餐慢等原因导致外卖骑手等餐时间过长，外卖骑手与商家产生口角和摩擦成为常事，甚至演变为剧烈冲突。“12·22武汉外卖小哥伤人致死案”、“喜茶8名员工群殴外卖小哥”、“北京商场餐厅员工与外卖骑手斗殴”等事件频发，严重影响社会秩序。而不管是交通事故还是与商家的矛盾纠纷，在事故发生后，外卖骑手的权益往往无法得到保护。

4.外卖骑手自身维权意愿淡漠

经本组成员实地采访调查显示，84%的外卖骑手对自身工作报酬水平比较满意,在相同时间情况下与网约车工作相比新业态劳动者更倾向于选择外卖配送作为职业选择。外卖骑手在对工作报酬满意的同时,即使权益受到侵害也较少愿意积极维护自身权益。

而且，在权益受到伤害时，75%的外卖骑手也并未意识到或意识不明确，即使有所认知，迫于知识水平不足因而时间以及利益成本的消耗过大或平台强势地位压制，也不会利用诉讼、仲裁等多种途径维护自身的合法权益。

三、新就业形态劳动者权益保障问题产生的原因

1.法律关系模糊、确认劳动关系困难，主要有以下原因：一是外卖平台与外卖骑手之间欠缺订立劳动合同的意愿。外卖平台作为强势一方，为提高经济收益、减轻甚至规避法律责任，在招聘骑手时未制定、出具劳动合同。我国《劳动法》所设计的“雇主”是以“单位”为本位设计的，用人单位不符合“单位”的要求时自然会生出规避法律的行为，以致逐渐蔓延。[6]而外卖骑手为简便流程、尽快接单工作，在外卖行业的高收入面前往往默认外卖平台不与之订立劳动合同的行为，不进行追问。二是我国尚未有相关法律法规、政策文件对外卖平台进行系统的规定。就现状而言，“新业态对劳动法挑战之核心问题在于劳动关系的认定，我国缺少劳动关系和非劳动关系之间的过渡地带，以至于影响了新型用工形式融入现行法框架。”[7] 平台是否应承担雇主责任，亦即平台与劳务提供者之间是否成立劳动关系。法院也因此对此存在分歧，根据已有判决分析，少数法院认定了劳动关系，多数法院予以否定。[8]对外卖平台而言，“法无禁止即可为”，现有的法律没有对外卖平台的行为、规章制度进行规制的规定，而商界利益大于天，平台运营者也深知与数量庞大的众包骑手订立劳动合同会面临沉重的责任，工伤、医疗、保险责任接踵而至。在法律没有规定的情况下，外卖平台便选择不与众包骑手订立劳动合同。

2.没有社会保险，缺乏切实有效完善的保障体系，主要有以下原因：一是现有的社会保障法律制度难以适应新业态情况下劳动者社会保障问题。现有制度主要是为传统形式的就业人群建立的，建立这种制度的前提是建立标准的劳动关系，互联网平台用工为代表的非正规就业与劳动关系相异较大，难以契合工伤保险作为团体险的制度机理，[9]外卖骑手与平台之间的劳动关系难以认定，因此其也不易通过平台缴纳社会保险来保障其相关权益。二是外卖骑手作为新业态就业人群，有其自身的特殊性，不能将其简单的等同于灵活就业人员。我国目前针对灵活就业人员制定了相应的社会保障措施，主要参与养老保险与医疗保险两个险种。基于外卖骑手的工作特性，其在工作过程中面临着极高的工作风险，工伤保障诉求最为突出，因此也不能以灵活就业人员为其参保。此外，外卖骑手有相当一部分为农村外来人口，更加剧了其社会保障的困难。

3.职业性质带来的特殊风险，如交通事故频发，由此产生矛盾纠纷难以维权，主要有以下原因：一是送餐时间的严格限制。受疫情影响，“宅经济”快速升温， 2020年，中国在线外卖市场规模预计增长15.0%至6646.2亿元。消费者需求增大平台制度也随之变化，系统以“智能”之名优化升级，缩短送餐时间，在外卖“准时达”服务和“顾客至上”的理念优化消费者体验的背后，其压力最终转移到外卖骑手身上，加重外卖骑手的负担，导致其为压缩配送时间、规避罚款而违反交通法规，增加了事故发生概率。在送餐时间严格限制的背景之下，外卖商家的出餐速度与外卖的送餐时间未能及时调节也是增加事故发生概率原因之一，从而产生矛盾纠纷。[10] 对于外卖骑手来说，其配送超时以至于影响工作业绩，从而产生负面情绪，极其容易与控制出餐时间的商家产生冲突，甚至演变为刑事案件。二是受送餐效率、接单数量等多方面因素与收入挂钩的影响。由于“多劳多得“的工作性质，外卖骑手往往为收益不顾自身安全。一定意义上说，外卖平台“速度至上”的薪酬标准和考核制度不改变，骑手“争分夺秒换真金白银”的逻辑便难以改变。[11]三是因外卖骑手与平台企业之间劳动关系较为模糊，外卖行业的法律监管仍不完备，外卖骑手发生交通事故后，外卖行业各方主体相互推诿，往往难以认定责任承担问题进而进行索赔，导致矛盾纠纷频发。

4.外卖骑手自身维权意识淡漠，有以下原因：一是在外卖骑手学历结构上，初中学历、高中学历、中专和大专为主要的人群，本科及本科以上占比极低，对自身工作性质与定位认知不清，同时在保险状况、理赔方式以及劳动合同的签订方面意识也较为模糊。同时，因为利用诉讼、仲裁等多种途径维护自身的合法权益会消耗大量时间以及利益成本故而较少选择此方法。二是部分平台规章制度不合理以及平台强势地位的压制，出现外卖骑手权益侵害问题后各主体之间相互推诿，问题难以解决且会影响正常工作生活。长此以往，面对权利被侵害的状况，大多数骑手会选择不了了之。

四、新就业形态劳动者权益保障的建议

1.规范平台用工，加强政策支持推动平台与劳动者订立劳动合同。首先，以“保障劳动者权益”为原则，出台相应政策与指导意见，支持外卖平台与符合标准劳动关系的配送员订立劳动合同，同时，开展外卖行业集体合同政策研究，推动“零工式”众包配送员群体订立集体合同。“直接套用现有的法律规定会面临适应性问题”，相应的对策是“应该在坚持劳动关系的认定标准以及相应劳动立法的基础上，针对平台以及平台从业者的特点进行针对性的适当调整”。[12] 其次，可以在部分地区开展外卖行业集体合同订立的试点工作，鼓励工会发挥平等协商、妥善协调的作用，将众包外卖骑手的劳动报酬、保险福利、劳动安全卫生、纠纷解决方式等与自身权益密切相关的问题在集体合同条款中列明，以使得配送员可以有效维权，并为其通过多元纠纷解决方式维权提供支持。

2.突破传统的社会保险模式，设计适应新业态形态的社会保障制度政策。首先，应当将外卖骑手纳入工伤保险缴纳范畴，政府应当按照属地管理和自愿参保的原则允许平台在生产经营所在地为外卖骑手办理单项参加工伤保险手续，构建零工经济下新业态就业者的工伤保险制度，区别于商业保险；其次，鼓励保险公司创新商业保险类型，支持保险公司根据外卖骑手的工作特性为其制定特殊险种，以商业保险作为补充保障其权益；最后，工会应当积极参与，切实发挥职能，在外卖行业高度发达的地区建立外卖行业工会，扩大工会组织的服务覆盖面。

3.政府加强平台监管，引导平台和商家与劳动者之间建立和谐关系。在市场经济下，如果政府没有采取相应约束行为，以利益为中心的商业公司不可能约束自身盈利能力的扩张。首先，政府应督促平台应为配送员设置合理限度内的最高接单量，预防其无限接单引起的超负荷配送。为平台改进算法提供资金和技术支持，设置灵活合理的配送时间，防止超时的风险仅集中在配送员这一环。其次，督促平台优化奖惩机制，使“奖”大于“惩”，缓解外卖骑手因超时、差评的问题而引起的心理焦虑。同时，政府有关职能部门联合平台对外卖骑手进行交通安全教育培训，将学习、遵守交通规则的情况和重视程度作为评价标准列入平台对配送员的考核，借此倒逼其遵守交通法规。此外，政府可以组织相关优秀外卖骑手事迹宣传活动，树立行业模范，给予外卖骑手适当行业补贴，加强对外卖骑手的心理关爱，适当对他们进行鼓励和关怀，缓解他们的工作压力。[13]

4.加强各方协同联动，保障劳动者维权大环境。首先，要加强外卖骑手的专项培训，不断提高骑手自身的学习水平与职业技能，并提升法律意识和维权意识，防止平台利用双方信息不对称规避自身法律责任。其次，企业也要主动承担自身的责任、营造良好的工作环境。最后，政府作为人民的服务者，要加大监管力度、加强行业监管与规范，出台相关法律法规，通过在保证《劳动合同法》全面推进建设基础上，推行“条例补充”“行业法规”“地方法规建设”，做到有法可依。[14]同时可以通过劳动保障、劳动监察部门、各类宣传平台向外卖骑手宣传法律知识、维权信息等，从而提高他们的自身素质和维权意识。

五、结论

长久以来，我国一直以来都是把企业的正规就业人员作为权益保障的主要受益主体。我国所采取的传统劳动法的保障运行模式针对新业态就业者来说运行效果并不如人意。把广大新业态就业者纳入保障体系中来可以有效化解社会风险，维护社会稳定，是国家通过利益再分配实现社会公平的重要手段。[15]而目前来说，我国在新业态就业者权益保障这一特殊问题上仍然任重而道远。

[1] 中国就业促进会.新就业形态[J].《中国就业》，2017，（11）

[2] 王天玉．与其说外卖骑手困在系统里，不如说困在农民工的权益洼地里[J].智库时代，2020

[3] CNNIC．第46次中国互联网络发展状况统计[R]. 2020

[4] 王天玉．互联网平台用工的合同定性及法律适用[J]．《法学》，2019，（10）

[5] 邹开亮．外卖送餐员劳动权益保障初探———从外卖小哥“王立友”工伤赔偿案谈起[J]．齐齐哈尔大学学报( 哲学社会科学版)， 2019

[6] 谢增毅．劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定[J]．《比较法研究》，2009，（6）

[7] 谢增毅．互联网平台用工劳动关系认定[J].《中外法学》，2018

[8] 王天玉．互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系[J].《环球法律评论》，2020，（3）

[9] 王天玉．非正规就业工伤保险解绑劳动关系 “现实很骨感”[J].《劳动保护》，2020，（3）

[10] 许煜超．西安市外卖骑手违反交通规则现象的调查与研究[J]．智库时代，2020，（07）：133-134

[11] 韩韫超．让外卖小哥从“狂飙骑手”成为从容的“驶途行者”[N]．工人日报，2019－６－６（005）

[12] 王天玉．超越“劳动二分法”：平台用工法律调整的基本立场[J]．《中国劳动关系学院学报》，2020，（4）

[13] 吉红立．网络送餐外卖行业监管存在的问题及其治理[J]．西部社会丨Western Society，2019－11：73－75

[14] 胡放之．网约工劳动权益保障问题研究——基于湖北外卖骑手的调查[J]．湖北社会科学，2019，（10）

[15] 倪雄飞.灵活就业者的社会保障权研究[J].《河南财经政法大学学报》，2018