陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）陕07民终1475号
上诉人（原审被告）：深圳市鹏业装饰设计工程有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道径贝社区宝田二路6号楼雍华源A栋商务楼1504。
被上诉人（原审原告）：品味人生(深圳)酒店管理有限公司城固分公司，住所地陕西省城固县友谊路西段汉都名居2号楼2层、4层、6层。
上诉人深圳市鹏业装饰设计工程有限公司（以下简称“鹏业公司”）因与被上诉人品味人生(深圳)酒店管理有限公司城固分公司（XX城XX酒店”）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2021）陕0722民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈平独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鹏业公司上诉称：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案的诉讼费、XX城XX酒店承担。事实和理由：XX城XX酒店于2020年1月9日对案涉物业进行收房并于同月11日营业。根据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条的规定，案涉装修工程的竣工日期应当认定为2020年1月11日前，XX城XX酒店于2020年1月23日向鹏业公司出具的工程款欠条足以证明案涉装修工程已经竣工并结算以及交付的房屋不存在工程质量问题。2.根据城固品味人生于2021年3月3日、同年4月10日向鹏业公司分别出具的《说明》显示，案涉墙顶乳胶漆工程和门扇工程无质量问题，结合2020年1月22日城固品味人生酒店向鹏业公司出具的《工程款欠条》载明内容，足以反映出案涉物业不存在任何质量问题。3.前述《工程款欠条》对工程款的结算金额、支付期限、违约责任均进行了明确的约定，造成的XX城XX酒店自行承担。按照诚实信用原则，城固品味人生酒店没有理由追究鹏业公司的责任，更没有必要进行勘察和鉴定。案涉工程已经超过了一年的保修期，鹏业公司对案涉房屋没有保修的义务，且一审中鹏业公司在收到法院要求对案涉工程质量鉴定的通知后，向法院提交了书面意见，XX城XX酒店申请的相关鉴定与本案的装修质量不具有关联性。4.原审法院指定鉴定机构行为，属于程序错误，涉嫌滥用职权，根据相关鉴定报告的结论作出判决涉嫌枉法裁判。原审在未查明事实及XX城XX酒店提出的相关鉴定是否与本案存在关联的前提下作出采纳相关鉴定结论的判决，与事物客观发展规律相悖，依据鉴定结论作出的判决，没有事实依据和法律依据，涉嫌枉法裁判。
城固品味人生酒店答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，鹏业公司的上诉理由不能成立。1.庭审已经查明，该装饰工程没有经过验收。XX城XX酒店擅自使用了该装饰工程，被法律视为完全竣工和质量合格。2.根据合同约定，该工程的保修期为竣工之日起一年，该工程被视为2020年1月10日竣工，保修期结束应为2021年1月9日。城固品味人生酒店于2020年10月1日、28日向鹏业公司主张酒店房间漏水维修问题，鹏业公司也做了回复，XX城XX酒店是在保修期内主张。本案审理的是酒店房屋漏水问题，其他分项工程是否合格与本案无关，也不能证明其他工程合格。XX城XX酒店提供的证据材料，接受当事人申请对案涉争议进行评估鉴定，程序合法，鉴定意见送达鹏业公司后，鹏业公司也未提出过实质性的异议，鉴定意见应作为定案的依据。
城固品味人生酒店向一审提出诉请：1.判决被告赔偿原告酒店六楼九间房漏水维修费用91094元；2.判决被告赔偿因酒店六楼漏水问题导致酒店营业损失400989元；3.判决被告支付原告延期损失128700元(99天×1‰×130万元)；4.判决被告返还未完工工程款274708.22元；5.诉讼费用由被告承担。
一审认定案件事实：2019年8月6日，XX城XX酒店与被告鹏业公司签订《XX城XX酒店XX层室内精装修工程合同》一份，约定XX城XX酒店XX层室内精装修，合同工程总价款含税价(税金3%）计人民币1300000元，工期60天(2019年8月5日至2019年10月1日）。合同还就双方各自责任、工程设计变更、工程质量、保修责任、付款及结算方式、违约责任等事项进行了约定。其中第十三条保修责任约定：1、乙方（被告）依法承担其在本合同项下所完成工程的保修责任。保修期为本工程最终经原告验收合格之日起一年。2、在保修期内，本工程范围内项目出现质量问题的，乙方（被告）在任何情况下都必须保证在2日内予以修复，免费更换设备或材料的部分或全部，确保正常使用。同时，乙方（被告）需承担因工程质量问题导致的一切损失赔偿责任。3、在保修期内，如果乙方（被告）怠于履行保修义务，甲方（原告）有权自行或另行委托第三方对工程进行维修，由此产生的费用或造成的损失由被告承担。甲方（原告）保留向乙方（被告）追索的权利。第十四条付款及结算方式约定：合同签订后3日内，支付合同总价的30%，计390000元；基层（墙面、天花）工程完成后，乙方（被告）递交付款申请3日内，支付合同总价的40%，计520000元；尾款390000元，经验收合格后，均分12期（验收合格当月为第一期），每月28号之前付款，一年内付清。安装工程等总工程量完成，支付至合同总价的100%。第十八条违约责任约定：2、如乙方（被告）未能按本合同约定的工期完工，则每延迟一日，乙方（被告）应向甲方（原告）支付相当于工程暂定总价款1‰的违约金。如甲方（原告）未能按本合同约定的日期付款，则每延迟一日，甲方（原告）应向乙方（被告）支付相当于工程暂定总价款1‰的违约金。合同签订后，被告组织人员及设备进场施工，2020年1月9日，工程完工。2020年1月11日，城固品味人生酒店试营业。2020年1月22日，原告向被告出具工程款欠条一份，载明：品味人生(深圳）酒店管理有限公司城固分公司应于2020年1月15日支付崔静(深圳市鹏业装饰设计工程有限公司）人工费工程款336478.23元，因酒店投资方资金受限制，现定于2020年2月29日之前支付年前欠款336478.23元；其余工程尾款357500元，按合同协议支付，每月28日之前付款，均分11个月支付。如欠款方未能按本欠条约定的日期付款，则每延迟一日，欠款方应向收款方支付欠款金额5%的违约金。如因欠款方未按时付款，造成工人闹事，产生的一切后果及经济损失由欠款方自行承担。被告负责人杨志杰在欠条上签名，并盖有总公司公章。原告在酒店营业期间，发现被告装修的酒店六层九间房屋漏水严重，且导致房间以下的楼层渗水，无法使用。原告多次联系被告，被告回复先支付工程款再修复。原告于2020年8月31日向被告公司账号转款50000元，2020年9月8日向被告公司账号转款50000元，合计10万元，但被告仍未派人维修。2020年10月16日，原告用电子邮件向被告发出工程量确认函，让被告确认未完成工程及不符合约定工程。被告于2020年10月28日回复原告：关于工程量的问题，我司与贵司在年前签订的欠条已确认了工程量，而贵司出现的工程质量问题，因贵司一直未及时支付我司工程款，导致我司无法对工程质量进行维修，并且涉案的酒店已经在投入运营，视为装修工程质量合格，对个别地方的问题，愿意在对方支付工程款后予以修复。2020年10月，原告委托XX城XX酒店XX层室内精装修工程及样板间和电梯厅走道精装修工程竣工结算价款进行了计算，并于2021年1月6日作出了《XX城XX酒店XX层室内精装修工程及样板间和电梯厅走道精装修工程决算编制说明》。2021年4月13日，被告鹏业公司将原告诉至一审法院，要求原告支付装修费用593978.23元、逾期付款利息及违约金等。2021年6月9日，原告向法院起诉，要求被告赔偿维修费用20万元及营业损失20万元，支付延期损失128700元，返还未完工工程款274708.22元。审理过程中，原告于2021年7月13日提出两项鉴定申请：1、对案涉酒店装修工程质量问题进行现场勘察；2、对案涉酒店装修工程质量问题产生的修复费用和营业损失进行鉴定评估。经委托陕西秦军国防工业工程建设监理所对案涉酒店装修工程质量问题及修复费用进行司法鉴定，陕西秦军国防工业工程建设监理所出具陕秦监鉴字［2021］第76号建设工程鉴定意见为：（一）XX城XX酒店装饰装修工程质量：1、XX城XX酒店装修工程涉及的管道井、墙面、吊顶等部位出现渗漏水的原因是因卫生间、淋浴间的墙面、地面防水层防水功能失效造成，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018第1.0.4条“建筑地面工程是建筑装饰装修工程的子分部工程，建筑地面工程质量验收按现行国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209执行”；《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.10.13条：“防水隔离层严禁渗漏，排水的坡向应某某、排水顺畅”的规范要求。2、8826房间淋浴开关后向外流水。8836房间洗手盆下排水管有漏水现象。不符合《建筑给排水及采暖工程施工质量验10收规范》GB50242-2002第4.2.1条：“室内给水管道的水压实验必须符合设计要求。当设计未注明时，各种材质的给水管道系统实验压力均为工作压力的1.5倍，但不得小于0.6MPａ。检验方法：金属及复合管给水管道系统在实验压力下观测10min，压力降不应大于0.02MPａ，然后降到工作压力进行检查，应不渗不漏；塑料管给水系统应在实验压力下稳压1ｈ,压力降不得超过0.05MPａ，然后在工作压力的1.15倍状态下稳压2ｈ，压力降不得超过0.03MPａ，同时检查各连接处不得渗漏。”第5.2.1条：“隐蔽或埋地的排水管道在隐蔽前必须做灌水试验，其灌水高度应不低于底层卫生器具的上边缘或底层地面高度。检验方法：满水15min水面下降后，再灌满观察5min，液面不降，管道及接口无渗漏为合格。”的规范要求。（二）XX城XX酒店装修工程质量问题产生的修复费用为人民币91094元。为此次鉴定，原告先行垫付了鉴定费60000元。对原告营业损失评估申请事项，经依法委托陕西秦正价格评估有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构对原告品味人生(深圳）XX酒店XX城XX房因漏水，导致2020年1月9日至2021年8月31日期间无法出售所产生的营业损失出具鉴定意见为：本次价格鉴定标的于价格鉴定基准日2021年8月公开市场价值标准确定的客观合理的市场价格为人民币400989元。为此次鉴定，原告垫付鉴定费16000元。 一审认为，XX城XX酒店与被告鹏业公司签订的《XX城XX酒店XX层室内精装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认有效。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于原告提出的第一项诉请赔偿六楼九间房屋漏水维修费用，案涉装修工程经陕西秦军国防工业工程建设监理所鉴定：（一）XX城XX酒店装饰装修工程质量：1、XX城XX酒店装修工程涉及的管道井、墙面、吊顶等部位出现渗漏水的原因是因卫生间、淋浴间的墙面、地面防水层防水功能失效造成，不符合《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018第1.0.4条“建筑地面工程是建筑装饰装修工程的子分部工程，建筑地面工程质量验收按现行国家标准《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209执行”；《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010第4.10.13条：“防水隔离层严禁渗漏，排水的坡向应某某、排水顺畅”的规范要求。2、8826房间淋浴开关后向外流水。8836房间洗手盆下排水管有漏水现象。不符合《建筑给排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002第4.2.1条：“室内给水管道的水压实验必须符合设计要求。当设计未注明时，各种材质的给水管道系统实验压力均为工作压力的1.5倍，但不得小于0.6MPａ。检验方法：金属及复合管给水管道系统在实验压力下观测10min，压力降不应大于0.02MPａ，然后降到工作压力进行检查，应不渗不漏；塑料管给水系统应在实验压力下稳压1ｈ,压力降不得超过0.05MPａ，然后在工作压力的1.15倍状态下稳压2ｈ，压力降不得超过0.03MPa，同时检查各连接处不得渗漏。”第5.2.1条：“隐蔽或埋地的排水管道在隐蔽前必须做灌水试验，其灌水高度应不低于底层卫生器具的上边缘或底层地面高度。检验方法：满水15min水面下降后，再灌满观察5min，液面不降，管道及接口无渗漏12为合格。”的规范要求。（二）城固品味人生酒店装修工程质量问题产生的修复费用为人民币91094元。被告作为案涉装修工程施工方，其应当对案涉装修工程质量承担责任。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。案涉装修工程合同约定了保修期间为一年，原告在保修期内发现案涉工程存在质量问题，要求被告维修，而被告却未按合同约定进行维修，其行为已构成违约。故原告要求按照鉴定机构鉴定的案涉酒店六楼九间房屋漏水维修费用91094元支付维修费用的诉求于法有据，应予支持。被告在保修期内对案涉装修工程房屋漏水不进行维修，在保修期届满后又以超过保修期限为由拒绝承担维修责任的抗辩主张与法相悖，不予支持。关于原告提出的第二项诉请营业损失赔偿，根据合同第十三条第2款的约定，在保修期内，案涉工程项目出现质量问题的，乙方（被告）必须在2日内予以修复，免费更换设备或材料的部分或全部，确保正常使用。同时，乙方（被告）需承担因工程质量问题导致的一切损失赔偿责任。本案中，案涉装修工程在质保期内出现质量问题，原告多次联系被告并发送工程质量缺陷清单于被告，要求被告维修，但被告均未派人进行修复，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。在此情形下，原告九间客房因漏水原因无法出售经本院委托鉴定机构鉴定2020年1月至2021年8月期间的营业损失为人民币400989元，原告主张该损失应由被告赔偿。 根据合同第十三条第3款的约定，在保修期内，如果被告怠于履行保修义务，原告有权自行或另行委托第三方对工程进行维修，由此产生的费用或造成的损失由被告承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在被告明确拒绝履行维修义务后，原告根据合同约定可及时委托第三方对工程质量问题进行维修，且由被告负担相关费用。但原告未在合理的期限（六个月）内采取有效措施防止损失的扩大，对损失的扩大存在主观上的错过。根据上述法律规定以及公平原则，综合被告的违约行为，酌情确定由被告对原告2020年1月至2021年8月期间营业损失400989元承担6个月范围内赔偿责任，即为120296.7元（400989元÷20个月×6个月）。关于原告提出的第三项诉请延期损失，在涉案装修工程完工后，原告于2020年1月22日向被告出具的工程款欠条系双方对工程欠款金额、付款期限、违约责任等进行了重新确定，对双方当事人均具有约束力。根据《陕西省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，结算协议生效后，承包人依据协议要求支付工程款，发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由，要求拒付、减付工程款或赔偿损失的，不予支持，但结算协议另有约定的除外。本案中，原告出具的工程款欠条证明原、被告双方已对案涉装修工程结算达成一致的结算协议，如果有索赔事项应当在结算中一并进行解决，若在结算时未提出，则应视为放弃索赔的权利。故原告在案涉装修工程结算后要求被告支付逾期竣工的延期损失的诉讼请求，不予支持。关于原告提出的第四项诉请返还未完工工程款，涉案装修工程虽未完成整体竣工验收，但原告已于2020年1月11日将涉案装修的酒店投入试营业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第九条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案装修工程的竣工日期应当认定为2020年1月11日前，且原告于2020年1月22日向被告出具的工程款欠条足以证明案涉装修工程已竣工并结算。故原告主张案涉装修工程未完工，要求被告返还未完工工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、由被告深圳市鹏业装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内赔偿原告品味人生(深圳）XX酒店XX城XX酒店XX楼九间房漏水维修费用91094元。二、由被告深圳市鹏业装饰设计工程有限公司于判决生效后10日内赔偿原告品味人生(深圳）XX酒店XX城XX房因漏水导致无法出售的营业损失120296.7元（400989元÷20个月×6个月）。三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11834元，减半收取5917元，由原告负担3682元，被告负担2235元；鉴定费76000元（60000元＋16000元），由原告负担11200元，被告负担64800元。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
经审理查明，对一审认定的案件事实，本院予以确认。
本院认为，首先关于上诉人提出的一审程序存在错误问题。经查，本案一审第一次开庭中，被上诉人提供相关证据称上诉人对漏水质量问题愿意维修，而上诉人抗辩称超过保修期限，不承担维修责任；经法庭释明，被上诉人称对维修费用希望能与上诉人协商，如协商不成就申请评估，对此，上诉人明确称不同意评估，此后双方也未就相关争议问题进行协商。被上诉人随后对相关问题申请鉴定评估，一审法院通知双方当事人参加选择评估鉴定机构时，被上诉人参加，但上诉人未参加，法院遂依照相关程序规定由被上诉人摇号选定了评估鉴定机构。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十二条规定“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”故而，上诉人认为一审法院指定鉴定机构对案涉相关问题进行评估鉴定，存在程序错误的主张，不能成立，本院不予采信。
关于上诉人提出的一审认定案件事实错误问题。经查，双方当事人在案涉装修合同中明确约定“十一、工程质量：乙方（深圳鹏业公司）必须确保工程符合国家及工程所在地当地有关规范、标准……”，“十三、保修责任：乙方依法承担其在本合同项下所完成工程的保修责任……”。被上诉人对上诉人装修的案涉酒店试营业后，发现酒店六层九间房屋出现漏水质量问题，遂向上诉人提出维修，但上诉人在2020年8月28日的回复中认为“对个别地方的问题，愿意在对方支付工程款后予以修复”；而根据陕西秦军国防工业工程建设监理所对案涉酒店装修工程质量问题作出的“鉴定意见”表明案涉酒店确实存在装修质量问题，被上诉人是在接收案涉装修酒店营业不到一年就提出的漏水质量问题，也明显是在双方合同约定的保修期内。上诉人在收到法院要求其参加选择鉴定机构的通知、参加现场勘查传票等文书之后，均不参加；在收到鉴定机构的鉴定意见书后，又不发表质证意见，根据民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼法司法解释、《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，应视为其自愿放弃相关权利。因此，上诉人认为被上诉人“申请鉴定事项是否于2021年1月13日之前或是之后发生的，都具有不确定性”、“申请鉴定的真实性、关联性无法得到确认”，均不能成立。至于上诉人提供的相关证据，并不能够达到否定专业鉴定机构对案涉酒店出现漏水质量问题以及被上诉人存在相关损失的鉴定意见结论。
综上所述，上诉人的上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11837元，由上诉人深圳市鹏业装饰设计工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈 平
二〇二二年十月二十五日
法官助理 张菊红
书 记 员 张 娜
